El pasado 17 de abril de 2013, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Doctor José Luis Barceló Camacho, Radicado 40159, precisó que el delito de prevaricato no se configura, si la decisión cuestionada está respaldada por criterios lógicos y razonables, independientemente de que la tesis adoptada por el implicado sea compartida o no.Asimismo reiteró la posición adoptada en otrora, según la cual tal ilícito no solo abarca los autos interlocutorios o las sentencias, sino todas las decisiones que el funcionario emita frente a un hecho y se opongan abiertamente al ordenamiento jurídico, como la respuesta a un derecho de petición en un evento concreto. En criterio de la alta corporación, las expectativas personales del funcionario, su concepción académica de las instituciones jurídicas y su postura ética o política no lo eximen del acatamiento de la ley y la Constitución.
Apartes importantes de la copiosa sentencia a continuación:
El artículo 413 del Código Penal, sanciona esta modalidad delictiva contemplada en el acápite relativo a las conductas lesivas de la administración pública, para salvaguardar el respeto a la ley que debe imperar en las actuaciones de sus funcionarios, quienes en el rol de representantes de la autoridad, sometidos a la normatividad, han de transmitir confianza a la comunidad respecto del contenido de sus actos. La legitimidad que sustenta su emisión, por acatar estrictamente aquella, es la que impele al conglomerado a su cumplimiento.
De ahí que la configuración del injusto exige en su comisión un sujeto activo calificado, servidor público, pues a él le es exigible el cumplimiento de deberes constitucionales y legales por el vínculo especial de sujeción que adquiere al posesionarse en el cargo, en razón a la naturaleza e influencia de su comportamiento en las relaciones sociales. Lo que se explica en el mandato superior previsto en los artículos 123, 209 y 228 de la Carta Política, que indican cómo la función estatal se encuentra al servicio de la comunidad y de los intereses generales con sustento en principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, entre otros.
2.2. El comportamiento sancionado por el tipo penal
El injusto reprime las conductas de los funcionarios que no están amparadas por la normatividad, concretamente todas aquellas determinaciones que de manera ostensible, palmaria, evidente, fehaciente, revelan una contradicción indiscutible con los postulados legales que deben ser aplicados para la resolución del asunto sometido a su consideración, conforme su competencia.
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Ahora bien, la tipicidad entendida como la concreción que hace la ley penal en forma inequívoca, expresa y clara de las características básicas estructurales de la acción que se reputa contraria a derecho[1], contrae un doble cariz que, ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, está compuesto por el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El tipo objetivo hace referencia al individuo que lleva a cabo el acto catalogado ilícito e incluye los aspectos descriptivos y normativos de su conducta que deben concurrir para que el comportamiento desplegado se ajuste precisamente a aquel previamente definido como punible. Y el tipo subjetivo lo constituye el dolo, equiparable a la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito.
En ese orden, tratándose del prevaricato por acción, no basta con cotejar el contenido de la providencia cuestionada y la mera contradicción que pueda tener con el ordenamiento jurídico, porque además es necesario sopesar las circunstancias en las que el servidor público la profirió para corroborar si estaba en condiciones reales de cumplir el mandato legal, conocía la ilicitud de su proceder y si, a pesar de ello, optó por realizar la prohibición típica.
Por consiguiente, al recaer el contenido del injusto en el deliberado querer de vulnerar la legalidad no existirá tipicidad cuando la decisión objeto de debate encuentre respaldo por la aplicación de criterios lógicos, razonables y con un mínimo de soporte jurídico, independientemente de que la tesis adoptada por el funcionario sea compartida o no. Si esta es el resultado de una postura interpretativa válida o por lo menos admisible de las normas, o de la apreciación autónoma de las pruebas con respaldo en la sana crítica, la conducta no puede ser punible: Sólo lo será si la disonancia de lo resuelto con la ley es de tal magnitud que plasma el capricho, la arbitrariedad, la voluntad del servidor público de desechar los mandatos a los que debía estar sometido. Razón por la cual el prevaricato no consiste en un juicio de acierto, sino de legalidad, respecto del contenido de la providencia que se reputa contraria a derecho.
La Sala Penal de la C.S.J. en decisiones anteriores ha abordado esta temática por ejemplo: Rad. 14254, sentencia de 14 de marzo de 2001, Rad. 18031, sentencia de 11 de marzo de 2003, Rad. 28950, sentencia de 19 de febrero de 2009, entre otros pronunciamientos.
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