PRISIÓN DOMICILIARIA/ MADRE CABEZA DE FAMILIA- Presupuestos legales y jurisprudenciales para la concesión del beneficio.

 PRISIÓN DOMICILIARIA / MADRE CABEZA DE FAMILIA–  Requisitos.

 PRISIÓN DOMICILIARIA / MADRE CABEZA DE FAMILIA – Presupuestos establecidos en la Ley 750 de 2002 Para la concesión del beneficio – análisis subjetivo de la norma.

 EXTRACTO: “En este estadio de valoración e interpretación – circunscrito inicialmente al contenido estrictamente legal – debe acotarse que no le asiste razón al recurrente al considerar que para la concesión de la prisión domiciliaria, en virtud de la condición de padre o madre cabeza de familia, basta con que el delito por el cual se ha emitido la sentencia condenatoria, no sea de aquellos que se mencionan en el inciso 3º del artículo 1º de la ley 750 de 2002; es decir, genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada; y no le asiste razón por cuanto esta prohibición es apenas una de las aristas consignadas en la ley, la misma que tiene un contenido interno de carácter progresivo y coherente, hasta conformar un todo; nótese como antes de establecer la prohibición categórica acerca de los delitos respecto de los cuales no es dable conceder el sustituto penal, el legislador incluyó la facultad – que también es un deber – por parte de la autoridad judicial competente, de tener en consideración el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor o infractora de la norma penal; todo con miras a determinar que no pondrán en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. (Negrilla fuera de texto).

 En suma, el hecho de que la ley 750 de 2002 no se aplique a quienes hayan cometido alguno de los delitos ya enunciados, no significa en modo alguno que podrá otorgarse, sin más, el mecanismo sustitutivo a cualquier persona que haya sido procesada por delito diferente; esta debe ser la teleología de la norma, si se tiene en cuenta que previamente el hacedor de la ley – en virtud del principio de libertad de configuración legislativa – dispuso la necesidad de efectuar un análisis desde lo subjetivo; análisis que tiene plena concordancia con las funciones de la pena, especialmente las de prevención general y especial, que precisamente buscan conjurar la materialización de actos que dañen a la sociedad en su conjunto, por parte de quien ha sido declarado delincuente con ocasión de la sentencia; tal finalidad lleva implícita, del mismo modo, el restablecimiento de la confianza de la comunidad en el sistema jurídico”.

 PRISIÓN DOMICILIARIA / LEY 750 DE 2002- Interpretación Sistemática

PRISIÓN DOMICILIARIA Y DETENCIÓN DOMICILIARIA– Diferencias

EXTRACTO: “Razón entonces le asistió al Juez A quo cuando expuso en términos sencillos pero contundentes que, en efecto, existen grandes diferencias entre las dos instituciones acabadas de señalar; en atención, se dijo, a su finalidad y a la fase procesal en que se materializa su aplicación; significa lo anterior que con el instituto de la privación cautelar de la libertad se busca lograr la comparecencia del imputado al proceso; evitar la obstrucción al debido ejercicio de la justicia o bien, conjurar el eventual peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Ahora bien, muy distinta es la institución de la pena de prisión domiciliaria, siendo este un mecanismo legal propio de la ejecución de la pena, donde se tienen en cuenta las funciones que la sanción ha de cumplir”.

SUSTITUCIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN INTRAMURAL POR PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA- Delitos Pluriofensivos – Narcotráfico / SUSTITUCIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN INTRAMURAL POR PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA- La sola condición  de padre o madre cabeza de familia no debe tener en todos los casos, la entidad suficiente para evadir el castigo penal.

EXTRACTO: “De ahí que los intereses que le atañen a las procesadas y a los menores de edad deben armonizarse con los fines – llamados también funciones de la pena – evitando en consecuencia que campee la impunidad, sobre todo si se tiene en cuenta, de acuerdo con las reglas de la experiencia, que personas que han sido privadas de su libertad en poder de menores cantidades de cocaína, han debido purgar la pena de prisión impuesta, en establecimientos carcelarios. Luego entonces, al concedérseles el beneficio de la prisión domiciliaria, en atención a la alegada condición de madres cabeza de familia, se le estaría enviando un mensaje ambiguo a la comunidad, pues la sola condición natural invocada no debe tener en todos los casos, la entidad suficiente para evadir el castigo penal, por la comisión de tan reprochables comportamientos. Recapitulando, de acuerdo con lo determinado en el artículo 4º del Código Penal, la pena persigue algunas finalidades, o si se quiere funciones, de insoslayable observancia en casos como el que ahora ocupa  nuestra atención, entre ellas de retribución justa y de prevención, tendientes a la búsqueda de la resocialización del condenado”.

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PRISIÓN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISIÓN INTRAMURAL POR LA CONDICIÓN DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA-   Principio de Proporcionalidad – Juicio de ponderación para su concesión.

EXTRACTO: “Entonces diremos que en cuanto al subprincipio de adecuación, llamado también de aptitud o idoneidad, el mecanismo restrictivo de la libertad impuesto en la sentencia de primer grado, en efecto resulta idóneo para la obtención de la finalidad perseguida; esto es, la prevalencia de las funciones de la pena consignadas, como igualmente se ha dicho, en el artículo 4º del Código Penal, de prevención general, retribución justa y prevención especial. Recordemos una vez más que el sentenciador de primer grado expuso que la conducta atribuida a las procesadas  XXX deviene particularmente grave, por cuanto fueron más de siete kilos de cocaína que tenían adheridos a sus cuerpos, mientras se desplazaban en un bus de transporte público que tenía la ruta Santa Marta – Riohacha.

Consideró el A quo que se daban los presupuestos para imponer, como en efecto impuso,  la pena principal privativa de la libertad, de prisión, motivando las razones por las cuales no concedía el subrogado de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, amparándose en el numeral 2º del artículo 38B, adicionado por la ley 1709 de 2014; allí indica el legislador como uno de los requisitos para conceder este mecanismo sustitutivo que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del articulo 68 A de la ley 599 de 2000.

 Como podrá advertirse, este presupuesto objetivo resulta ineludible, contrario sensu, se afectaría hondamente el principio de estricta legalidad de las penas. Valga resaltar desde ya, que este ejercicio realizado por el fallador no asoma incompleto, pues más adelante abordó el estudio de la institución estipulada en la ley 750 del año 2002 y tal vez este análisis previo del A quo, que incluso resulta obligatorio, condujo a que el recurrente incurriera en un yerro, al sostener que el Juez negó la prisión domiciliaria dispuesta en la ley 750 de 2002, tomando como presupuesto el artículo 38B del Código Penal, lo cual no es cierto, pues en segmentos separados de la sentencia abordó el análisis de cada una de las instituciones jurídicas, como lo demostraremos más adelante.

 Ahora, en lo que atañe al subprincipio de necesidad, si remembramos que este se encuentra dirigido a “establecer si la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental afectado, entre todas aquellas que sean igualmente idóneas para alcanzar el fin perseguido por la intervención”, debemos colegir que implícitamente, dicho en otras palabras, este subprincipio exige el deber de analizar si existe otro mecanismo menos aflictivo del derecho fundamental que resulta afectado con la decisión judicial, y que existiendo, aun así, garantice la finalidad perseguida.

 No es necesario acudir a elucubrados análisis para concluir que en el plexo normativo sí que es posible hallar un mecanismo menos aflictivo que la prisión carcelaria; precisamente uno de ellos es, el ya tantas veces mencionado, de la prisión domiciliaria en caso de tener el procesado la calidad de padre o madre cabeza de familia.

 Empero, la anterior es solo la primera parte del ejercicio, pues se debe analizar, seguidamente, si esta última medida – o  beneficio – garantiza la finalidad perseguida por el Juez A quo en el asunto que ahora es motivo de reproche, cuando decidió privar de la libertad a las dos ciudadanas halladas responsables de la comisión del delito de narcotráfico.

La respuesta deviene negativa por cuanto no debemos soslayar que, en todo caso, de conformidad con el inciso 2º del artículo 1º de la ley 750 de 2002 se debe tener en consideración el desempeño personal, laboral, familiar o social de las infractoras, lo cual le permitirá a la autoridad judicial competente determinar que estas no pondrán en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente y sobre este particular aspecto.

 Tampoco es necesario realizar profundos juicios jurídicos para concluir que la norma citada tiene una estrecha relación con las funciones de prevención general, retribución justa y prevención especial; pues asoma elemental que a través de la prevención general y especial precisamente se busca conjurar el peligro en que se encuentra la comunidad ante el comportamiento social de las dos condenadas, para quienes el compromiso existente con los menores de edad que eventualmente se encuentran bajo su cargo, tampoco les sirvió de muro de contención para la comisión de un delito de tanta gravedad como lo es el narcotráfico a gran escala, y aquí insistimos en que no nos encontramos ante el rutinario procedimiento policial que arroja la captura de personas portando pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, sino ante la conducta de dos mujeres que llevaban adheridas – con fajas atadas a sus cuerpos – más de siete kilos de cocaína, y de esta cantidad se deduce con toda tranquilidad que efectivamente se puso en peligro, con mayor intensidad, no solo el bien jurídico de la salud pública, si no olvidamos el carácter pluriofensivo que comporta este delito, tal y como lo expusimos en segmentos diferentes de esta decisión.

 Por último, con el fin de agotar el ejercicio propuesto, en cuanto atañe al subprincipio de ponderación o proporcionalidad en estricto sentidoy si bien es cierto que ya se hizo alusión a su definición, para afianzar aún más el alcance de este subprincipio y siguiendo con la doctrina nacional es menester recalcar que

“(…) la ponderación debe entenderse como una parte del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige que las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho o al bien constitucional que favorecen, que sean capaces de justificar las desventajas que la intervención origina al titular del derecho afectado”.[1]

 Surge aquí otro problema jurídico de suma importancia, de cara a corroborar que la decisión del A quo, estuvo ajustada a derecho, en atención a su finalidad no solo legal sino también constitucional; antes de su formulación, es relevante sostener que el derecho y el bien constitucional que resultan favorecidos son aquellos referidos a las funciones de la pena –  desde la perspectiva del citado artículo 4º del Código Penal –  y la vigencia de un orden justo que tiene su asidero no solo en el preámbulo de la Carta Política, sino también en el artículo 2º superior y así ya lo expusimos al emprender la resolución del presente litigio, promovido por el defensor de confianza de las señoras PÉREZ DÍAZ.

 En contraposición resultan afectadas las garantías de los menores de edad, quienes, no se discute,  de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política tienen derecho – de manera prevalente –  a tener una familia y a no ser separados de ella. Sin embargo, no olvidemos – con sustento en la jurisprudencia que nos ha servido de auxilio a lo largo de este proveído – que pese a que en la teoría constitucional tales derechos tendrían un mayor peso abstracto reconocido por la norma suprema, tal reconocimiento no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma, ello no excluye que en más de una ocasión impere el que en apariencia ostenta el menor raigambre[2].

  Ahora sí, el problema jurídico subsidiario propuesto es del siguiente tenor:

 ¿En el caso que nos ocupa, la afectación del derecho fundamental de los menores reportan tales ventajas a la prevalencia de las funciones de la pena y la vigencia de un orden justo, que justifiquen la desventaja que dicha restricción origina a los titulares de los derechos afectados?

 La respuesta ya está dada si se ha seguido con detenimiento la argumentación que descansa en la jurisprudencia nacional; con todo, reiteramos que la decisión del Juez A quo, al negar el sustituto de la prisión domiciliaria propendió implícitamente por la vigencia de un marco jurídico y social justo, al paso que garantizó la seguridad y la igualdad jurídicas en amplio sentido consideradas, pues tal y como lo hemos venido resaltando, no deviene equitativo que personas que han sido privadas de su libertad portando incluso cantidades de estupefacientes que superan no tan extravagantemente, como ahora, las cantidades permitidas por el legislador, al día de hoy descuentan la pena de prisión impuesta al interior de los establecimientos carcelarios, siendo que en estos últimos eventos el peligro para el bien jurídico es de menor intensidad, si se tiene en consideración que más de siete kilos de cocaína tienen la potencialidad de llegar a un número mayor de personas adictas o en riesgo de serlo, y no es necesario incluso acudir a las estadísticas especializadas, para entender que el narcotráfico, a este nivel, golpea seriamente la salubridad pública en nuestro país y el orden público, en sus aspectos más sensibles. De haberse despachado de manera favorable la pretensión del defensor de las procesadas, la finalidad persuasiva de las normas jurídicas que prohíben el narcotráfico perderían su carácter persuasivo; esto es, los miembros de la comunidad se verían desalentados a cumplir con el mandato legal, ante la poca probabilidad de recibir una sanción justa y proporcional al daño causado al bien jurídico, o ante el peligro potencial y serio que una conducta de esta naturaleza comporta para los bienes jurídicos que se buscan proteger por parte del legislador y de los cuales ya se ha hecho mención en varias oportunidades.”

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[1] CARLOS BERNAL PULIDO: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de  Estudios Políticos y Constitucionales, 2005 p. 566 y ss.

[2] Así se expuso en la ya citada sentencia CSJ. Sala Penal. Proceso No. 36507 de 2008.M.P. Dr. Julio Enrique Socha  Salamanca