Con motivo de los veinte años de haberse suscrito la Convención Interamericana de los Derechos del Niño en San José de Costa Rica, se realizó en Santiago de Chile, en el mes de octubre del 2009, el XII Curso Internacional de especialización de Protección Jurisdiccional de los Derechos de los Niños, el cual fue organizado por la UNICEF en convenio con la Universidad Diego Portales de esa ciudad, al cual tuve la fortuna de asistir, donde intervinieron destacados tratadistas en materia de derechos humanos y de menores, entre otros, los doctores Joao Batista Costa Saraiva, Nicolás Espejo, Miguel Cillero Bruñol y Mary Beloff; quienes luego de hacer un recuento del contexto histórico que se vivía para ese entonces en América Latina, así como la manera en que los Estados Partes han incorporado los postulados plasmados en la Convención al ordenamiento jurídico interno, y promover el debate encaminado a establecer sí los jueces de los países que hacen parte del Convenio tienen en cuenta en sus providencias los principios consagrados en la aludida Convención, expusieron los conferencistas sobre el desarrollo de los Derechos del Niño durante esos años, y, concluyeron que el sistema tutelar tal y como fue aplicado en muchos países fracasó, pues, el concepto de interés superior del menor fue mal interpretado al considerar que los niños eran incapaces de asumir la responsabilidad por sus actos; y se demostró que a éstos debe tratárseles como sujetos de derecho, reconociéndoles la facultad de participar en los asuntos que les afecten.
Para el Dr. Cillero Bruñol el alcance y sentido de este concepto consiste en que los intereses de los niños deben ponderarse de un modo prioritario cuando entren en tensión o conflicto con los de una comunidad, y permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones reconociendo el carácter integral de sus derechos; sostuvo el ilustre doctrinante que el interés superior del niño constituye principio de orientación para evaluar la legislación o las prácticas que no se encuentran expresamente regidas por la ley, llena vacíos y lagunas legales; y se erige en garantía de que todas las autoridades, la instituciones privadas, la familia, incluyendo a sus padres, reconozcan la prevalencia de sus derechos; y enunció que para la aplicación efectiva de éstos se requiere reconocer su autonomía y participación en la toma de sus intereses.
Y en efecto, Colombia cambió el paradigma con la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006, ante la inoperancia del Código del Menor que rigió hasta entonces, en donde los niños involucrados en conductas tipificadas en la legislación penal eran considerados “inimputables” sólo por razón de su edad, por consiguiente, no respondían por sus actuaciones delictivas. Y es que el Estado Colombiano en su afán de proteger sus derechos adoptó una posición paternalista, negándoles capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento, sin detenerse a examinar que las personas mayores de 14 años están en plena facultad de hacer juicios de valor, en consecuencia, capaz de dirigir su conducta. Huelga decir, que en razón del tratamiento de inimputables que se les daba, no en pocas ocasiones los jueces con el beneplácito de los defensores de familia, les impusieron medidas que no contribuían a su rehabilitación, y por el contrario resultaron inconvenientes, además de que en veces fueron “injustas”, porque se disponía su internamiento en medio cerrado sin tener en cuenta si el delito que cometió ameritaba esa sanción, o si dicho injusto era de poca monta, y por ello, podía obtenerse su resocialización con una medida menos drástica, en virtud de que el aspecto que primaba para la selección de ésta era la situación socio familiar y económica en que se encontraba el adolescente, a mayor vulnerabilidad mayor sanción.
El actual Código de la Infancia y la Adolescencia configuró la teoría del delito para los mayores de catorce y menores de dieciocho años, responsabilizándolos de sus conductas penales dentro del marco de la legalidad y no de la informalidad, pues, no se deja sólo al arbitrio del juez la imposición de las sanciones sino que respetando su discrecionalidad, se le faculta para elegir la medida que mejor consulte los intereses de los jóvenes, pero sin que pueda desconocer los principios y reglas que rigen el ordenamiento jurídico; las primeras son las garantías procesales, tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificados de todas las decisiones que se dicten al interior del proceso, a no auto-incriminarse, a contar con defensa técnica, a que el trámite se adelante en presencia suya, de sus padres o tutores, y de las autoridades establecidas para protegerlos, a ser oídos, a controvertir las pruebas y a la segunda instancia; y las reglas se refieren, entre otras, a que sólo hay lugar a ordenar el internamiento en casos excepcionales, cuando el hecho revista gravedad y la norma penal contemple como mínimo seis años de prisión por la comisión del delito.
Y es aquí donde el juez juega un papel trascendental, pues, para lograr la rehabilitación del menor infractor se requiere que acierte en la aplicación del método correctivo, para lo cual debe tener en consideración las circunstancias personales, familiares y sociales que lo rodean, así como tener formación en derecho constitucional y penal, que le faciliten solucionar conflictos sobre derechos colectivos o difusos que se le presenten, donde prevalezcan sus derechos, en atención a su interés superior, pero ponderándolos cuando resulten en conflicto o tensión, privilegiando la aplicación de los que resuelven con mayor grado de razonabilidad la situación planteada.
Pero no nos digamos mentiras, el juez penal para adolescentes aunque tenga el compromiso y toda la disposición de procurar la reincorporación del menor al seno de su familia y a la sociedad, es incapaz de cumplir ese rol y convertirse en un agente de cambio social, si no cuenta con la colaboración eficaz de las otras autoridades llamadas por la Constitución y la ley a desarrollar políticas sociales apropiadas para obtener su resocialización.
Y en la mayor parte del territorio colombiano no existe la infraestructura adecuada tendiente a que los programas diseñados para la readaptación del menor resulten eficaces; en primer lugar, dado el insuficiente número de funcionarios designados para desarrollarlos, además, a los que les asignan esa labor también tienen que cumplir muchas otras tareas que les impide que la realicen de manera eficiente; lo anterior, sumado a la falta de compromiso de los miembros de la familia, en especial de los padres, quienes en la mayoría de casos cuentan con un nivel de escolaridad primaria o básica aunado a una situación económica precaria que les impide dedicar el tiempo necesario para asistir a terapias en horas hábiles laborales; por lo que se sugiere al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como organismo encargado de dirigir esos programas, que analice estos aspectos, y de resultar posible en convenio con los familiares del joven elabore el cronograma que les facilite recibir la orientación; y por el otro, no se cuenta los centros especializados y transitorios que se requieren para albergue de los adolescentes involucrados en conductas penales.
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En el caso específico del departamento del Magdalena no existe un centro especializado, y en la actualidad en el Distrito de Santa Marta ni siquiera transitorio, y cuando el juez dispone medida de internamiento nuestros jóvenes son llevados a Asomenores, centro especializado situado en el municipio de Turbaco, Bolívar, separándolos del entorno familiar y social, por lo que no podemos esperar que en esas condiciones la medida cumpla su objetivo, pues para el adecuado desarrollo emocional del menor se requiere el acompañamiento de su familia y su compromiso de participar activamente en programas que propendan por su readaptación, recuérdese que en los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia, la unidad familiar se erige en principio supremo que garantiza el interés superior del menor, postulado recogido en el artículo 44 de la Constitución Política, donde se reconoce como derecho fundamental de los niños “tener una familia y no ser separados de ella”.
Estas disertaciones van encaminadas a que reflexionemos sobre nuestro compromiso con el Estado, la sociedad, la familia y en especial con nuestros niños, para buscar la solución de esta problemática. Con todo respeto, me permito desafiar a las autoridades responsables de desarrollar políticas públicas para la buena marcha del sistema penal para adolescentes en la comunidad Magdalenense, en particular, hago un llamado al Señor Gobernador, a los señores alcaldes del departamento y al Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que dentro de una concepción solidarista unan esfuerzos que hagan posible la construcción de un centro especializado dotado de suficientes aulas donde reciban educación y asistan a talleres en los que puedan aprender un oficio o tarea, además que cuente con lugares donde practiquen deportes y esparcimiento que les permitan una convivencia sana y potencializar todos sus talentos. De esta manera se logrará que nuestros menores infractores no reincidan en conductas ilícitas y se prevendrá la delincuencia juvenil.
Los invito a que acatemos las directrices trazadas en los tratados internacionales y en la legislación colombiana, de lo contrario éstas no pasaran de ser ideales. Estoy segura que toda la comunidad Magdalenense sabrá agradecer la contribución eficaz para cambiar el destino de estos niños que cayeron en desgracia para que cuando arriben a la adultez sean personas útiles a la sociedad.
Martha Isabel Mercado Rodríguez
Presidenta de la Sala Penal para Adolescentes
Tribunal Superior de Santa Marta
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