FUERO SINDICAL / RETIRO DEL SERVICIO – Servidores aforados vinculados en provisionalidad / SERVIDORES AFORADOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD- Pueden ser retirados del servicio sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en el artículo 24 del Decreto 726 de 2005 / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE SERVIDORES AFORADOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD- No es procedente el reintegro si la declaratoria de insubsistencia obedeció al estricto cumplimiento de la ley, al nombrar en dicho cargo a la persona que participó en el concurso de méritos para dicho cargo y ocupo el primer lugar.
“El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 405 establece el fuero sindical como, “la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el Juez del Trabajo”, busca puntualizar en el código laboral la protección de quienes actúan en nombre y representación de los trabajadores, colocándole al empleador la carga de acudir a la jurisdicción laboral para que el juez valore los motivos y razones que lo llevan dar por terminado el vínculo laboral con el trabajador aforado.
A su vez, al juez se le impone la obligación legal de analizar a la luz de los elementos probatorios allegados al proceso, la existencia de la justa causa, análisis que va mucho más allá de lo formal y que en últimas pretende garantizar la libertad sindical y los derechos de quienes hacen parte de estas organizaciones.
Cabe señalar que, según lo reflejado en el acervo probatorio, el señor EDUARDO ANTONIO SALCEDO MONTERO, se vinculó en el Municipio de Ciénaga Magdalena como profesional universitario 219 grado 01, a través del Decreto N°108 del 2009 (fl.23); que mediante Decreto N°126 del 2009 se modificó el cargo de profesional universitario 219, grado 01, al de Inspector Código 416, Grado 05 (fl.28), que mediante Decreto N° 100 del 12 de mayo de 2012, se declaró al demandante insubsistente en el cargo.
Al estudiar el disentimiento del apelante, esta Sala Laboral encuentra que el Municipio demandado fundamentó el Decreto N° 100 del 12 de mayo de 2012, que declaró insubsistente al señor SALCEDO MONTERO, en el artículo 24 del Decreto 726 del 2005, el cual establece que no será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos “Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él… Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito”, lo cierto es que dicha situación es aplicable al caso en estudio, debido a que el actor manifiesta en la demanda que no participó en la convocatoria N°001 del 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil; además, para dicha convocatoria concursó el señor EDGAR ENRIQUE GALINDO ARGEL, ocupando el primer puesto en lista de elegibles para proveer al cargo, según lo establecido en la Resolución N° 1049 del 30 de marzo de 2012, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fl.45).
Al respecto conviene decir que, la Sentencia C-1119 de 2005 declaró exequible el artículo 24 del Decreto 726 de 2005, bajo los argumentos de que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, caso en estudio, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma, esto es que la persona no se haya presentado al concurso de méritos, o cuando el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.
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Es prudente advertir por esta Colegiatura, que la Corte Constitucional, precisó que existe una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa, pues es de competencia la Comisión Nacional del Servicio Civil. Son condiciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. Es por eso que no se hace necesario previa autorización judicial, debido a que no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, instituidos en el mérito y la igualdad de oportunidades de los aspirantes, asimismo se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia.
Es menester señalar que al momento de replicar el demandante, expuso que el cargo fue declarado desierto, por lo que aportó Resolución N°2632 del 9 de septiembre de 2010, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin embargo al ser analizada por este cuerpo colegiado, se evidencia que el cargo con Código 416, grado 05 no se encuentra dentro de los declarados desiertos, por lo que su pretensión está condenada al fracaso.
Cabe concluir, que no le asiste razón al a quo al ordenar el reintegro del demandante, toda vez que la declaración de insubsistencia del cargo con Código 416, grado 05, obedeció al estricto cumplimiento de la ley, al nombrar al señor EDGAR ENRIQUE GALINDO ARGEL, quien participó en el concurso de méritos para dicho cargo, quedando de primero en la lista de elegibles, según lo establecido en Resolución N° 1049 del 30 de marzo de 2012, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil visible a folio 45 del plenario. Siendo así las cosas no le queda a ésta Sala, otro derrotero a seguir que revocar la sentencia apelada.”
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